Concordato preventivo: abbiamo approfondito nella scorsa Pillola quali sono i principi che hanno ispirato il legislatore nella (ri)scrittura delle norme dedicate al concordato preventivo. Nella presente Pillola e in quelle successive vedremo in che modo, in concreto, tali norme sono mutate.

Innanzitutto una precisazione: l’accesso al concordato preventivo è disciplinato dall’art. 44 che è norma inserita nell’ambito del c.d. procedimento uniforme, comune a tutte le procedure (pillola n.4)

Si tratta di una norma che trova applicazione sia quando l’iniziativa sia stata assunta dal debitore, sia nel caso in cui quest’ultimo, destinatario di una domanda di liquidazione giudiziale, tenti la strada concordataria.

Un’ulteriore precisazione: la norma in esame si applica sia all’ipotesi in cui il debitore passi attraverso la fase della c.d. domanda in bianco sia nell’ipotesi in cui voglia accedere, immediatamente, al c.d. concordato pieno.

Venendo alla disciplina specifica, le norme speciali destinate al concordato sono inserite nel capo III del titolo IV del Codice.

La norma di esordio è costituita dall’art. 84 che chiarisce quale è il fine della procedura concordataria: il “soddisfacimento” dei creditori mediante la continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio. Questa definizione conferma quell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che attribuisce al soddisfacimento dei creditori, nella misura oggetto di accordo negoziale, una rilevanza causale (con conseguente inammissibilità delle cc.dd. proposte a “zero” o con percentuali irrisorie).

Ulteriori altri interessi, in primis quello dell’imprenditore, possono essere realizzati se e in quanto compatibili con questo primario interesse.

Sempre dalla lettura dell’art. 84 (come anticipato nella Pillola n. 11) si ricavano le tipologie di concordato disciplinate dal codice:

  • – il concordato liquidatorio;
  • – il concordato in continuità aziendale, diretta se l’attività viene proseguita dallo stesso imprenditore, indiretta se l’attività o la gestione sono proseguiti da un terzo.

Sin d’ora vale la pena precisare che la gestione dell’impresa  da parte di un soggetto diverso dal debitore può avvenire “in forza di cessione, usufrutto, affitto” stipulato anche in epoca anteriore al deposito della domanda, purché in funzione della stessa.

Il legislatore risolve così in maniera netta il dibattito giurisprudenziale che si era creato negli scorsi anni con riguardo alla natura della continuità aziendale, vale a dire se essa dovesse intendersi in modo soggettivo (e, quindi, riferita all’imprenditore) o oggettivo (e, quindi, riferita all’azienda).

E’ però richiesto che nel contratto, quale che esso sia, sia previsto il mantenimento o la riassunzione  di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall’omologazione.

Il legislatore introduce quindi due requisiti minimi per scongiurare condotte non virtuose di accesso alla procedura concordataria: uno di tipo dimensionale (il numero dei lavoratori) e uno di tipo temporale (l’anno dopo l’omologazione). Peraltro si segnala che, in prima battuta, era stato indicato il termine di due anni poi ridotto a uno stante la ritenuta inopportunità di introdurre termini eccessivamente stringenti nella gestione dell’impresa.

Quali le conseguenze derivanti dal mancato rispetto di tale precetto? La risoluzione del concordato? La dottrina, ad oggi, dà una risposta negativa ritenendo più plausibile ipotizzare una trasformazione in concordato liquidatorio e, laddove non siano rispettate le percentuali ivi previste, ipotizzare la impossibilità sopravvenuta o la risoluzione.

Quale il criterio da utilizzare per definire un concordato in continuità o liquidatorio, laddove, per esempio, si sia in presenza di un c.d. concordato misto? Quello della prevalenza. E’ in continuità il concordato che trae mezzi in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale, svolta direttamente dall’imprenditore o indirettamente, ivi compresa la cessione del magazzino. E’ liquidatorio il concordato che trae le proprie risorse in misura prevalente dalla liquidazione del patrimonio del debitore.

Il Codice precisa che la prevalenza si considera sempre sussistente (e, quindi, viene introdotta una presunzione assoluta) quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da una attività di impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media dei lavoratori nei due esercizi anteriori il deposito del ricorso.

In questo caso il Tribunale dovrà ritenere dunque soddisfatto il requisito della prevalenza senza necessità di procedere al confronto tra flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale e flussi generati dalla liquidazione di beni.

Il favor che chiaramente emerge da quanto precede per la tutela dei posti di lavoro porta a chiedersi se anche questo non sia uno degli interessi prioritariamente tutelati dal Codice, unitamente a quello dei creditori dell’imprenditore e dei soci espressamente menzionati dall’art. 84.

Con riguardo al concordato liquidatorio, come anticipato nella scorsa Pillola, la sua ammissibilità è subordinata al fatto che vi siano risorse esterne che siano idonee ad incrementare di almeno il 10% il soddisfacimento dei creditori chirografari che, in ogni caso, non può essere inferiore al 20% dell’ammontare complessivo del credito chirografario.

L’art. 84, terzo comma, contiene una ulteriore previsione che mira, ancora una volta, a risolvere contrasti interpretativi sorti in passato: la proposta deve indicare l’utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si impegna ad assicurare a ciascun creditore. Tale utilità può anche essere rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa con ciò consentendosi di soddisfare i creditori non con denaro ma con vantaggi comunque certi.

Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com

Per leggere le pillole precedenti:

1° pillola: Le linee guida della riforma

2° pillola: Le procedure di allerta e gli indicatori della crisi

3° pillola :Il procedimento di allerta davanti all’OCRI e il procedimento di conposizione assistita della crisi

4°pillola:Il procedimento unitario di regolazione della crisi e dell’insolvenza

5°pillola: La liquidazione giudiziale e gli organi della procedura

6° pillola:La liquidazione giudiziale e gli effetti per il debitore e i creditori

7° pillola: La liquidazione giudiziale, gli effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori e ai rapporti pendenti

8° pillola:L’accertamento del passivo

9°pillola: La liquidazione dell’attivo e il riparto

10°pillola: La chiusura della liquidazione giudiziale. Il concordato nella liquidazione giudiziale

11°pillola:Il concordato preventivo e i principi della riforma. Alcuni numeri

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